福岛学者：日本政府不应单方面决定将核污染水排海 此举将埋祸根
[35]不用在大的宇宙时空背景上，仅仅是在等于宇宙演化一瞬间的数千年所谓的人类文明史上，人权不过是万千思想星空中的一颗星星而已，其历史短得近乎可以忽略不计，只是战后70余年间——最多是短短的200年间——在西方资本主义国家思想与观念体系中比较重要的一种，在西方国家制度构建和治理体系中具有基础性地位的一环。
杨晓楠，法学博士，中山大学法学院教授。18世纪欧洲政治哲学随着旧制度的分崩离析逐渐完成历史使命，新的立宪国家在民族精神影响下建立了差异化秩序，本国法发展逐渐呈现出复杂性和多样性，大陆法与普通法的路径依赖使得不同法系国家在具体制度上相去甚远。
[3]法律保留在发展过程中，衍生出宪法保留、议会保留、简单保留、特别保留等相关范畴，受宪制框架、语言习惯等方面差异的影响，可能出现某种学术话语体系的混乱和对话平台的错位。不过，若将法律保留延伸至各权利限制的实质要件，无疑扼杀了比较研究的可能，本文仅探讨普通法中与此相关的基本原则，不涉及各具体权利限制的实质审查要件。不过，法律保留基于自由和财产权公式、民主性原则，仍是实现两大法系对话的前提。在1998年英国《人权法》通过后，虽然《人权法》并非宪法，没有当然优越于其他立法的效力，但法院作出符合《人权法》的解释且可以宣告违反性，在政治体制上使《人权法》的权利条款取得优越性地位。但有一点是可以明确的，若将《人权宣言》相关条款溯及至美国各州宪法的规定，那么这些州宪法其实是源于1215年英国《大宪章》第39条的规定，即任何人不能被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护、流放或以其他方式受到伤害，非以其同辈合法判决或依据法律，不会对其或派人对其施以暴力。
透过比较法的万花筒，现代法律保留原则在合宪性要求下辐射出形式与实质两个面向，正当法律程序条款在程序要件上加入实质要件，人权限制的法定性原则突破形式主义的桎梏，具化为防止武断权力、可预见性等要求。德国学者安许茨则认为，法律保留可涵盖具体行政行为和行政立法两个方面，[12]这种理解更倾向于国家权力证成后的内部分配机制。在宪制层面上，英美普通法传统中不乏自由和财产权公式的论述，虽然与德国的法治国理论不同，[13]但功能指向具有相似性。
除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。这种差异主要因为普通法更强调经验主义下的司法救济，普通法法院作为法律条文的解释者，也不愿意自我限定在特定框架内，倾向针对不同的案件逐一处理(case by case)，这意味着德国高度体系化的法律保留原则在普通法下难以发挥优势。首先，基本权利优越性条款的理想形态为美国联邦宪法等成文宪法，因为宪法的优先性可以桎梏立法者自由意志的行使，宪法直接明确对基本权利限制的形式，并规定限制应满足的要求。近年来，联邦最高法院的Gundy案[56]判决再次引发学界的批评，该案涉及刑事立法权可否由国会授权行政机关行使的问题，与罪刑法定原则相关。
第四修正案规定禁止无理搜查(no unreasonable search and seizures)，但无理和非依法律并不相同，Carroll案判决建立了无理搜查的一般原则，即第四修正案通过时被认为是不合理的，且需在保护公共利益和个人权利之间达致平衡。[19] 参见[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《宪法与行政法》(上)，程洁译，商务印书馆2008年版，第176-177页。
概言之，就第二个问题，随着立宪主义的发展，法律保留条款大多会结合其他条款作出对立法的实质审查要求。虽然从1812年开始，联邦最高法院就认为，确定罪名和刑罚是国会的职责，但并未对刑事立法的委托设定明确的审查标准，以至刑事立法权转授实际上也未得到控制。[60]有学者指出，这一原则对刑事立法的审查要比民事立法之审查更为严格，因为刑事立法可能对基本权利的侵害更大。[80]结语通过比较可以发现，普通法系国家的宪制秩序和历史发展不同，基本权利限制条款可能对应不同的文本形态：在成文宪法典中，在公约本地化的人权立法中，或在宪法性法律及其他本地人权法中，既可能表现为概括性权利限制条款，可能直接在具体权利条款中规定限制条件，也可能与其他的宪法分权条款进行体系化解释，还可能通过普通法判例解释权利限制的正当范围。
在国际和区域人权公约基本权利限制框架下，大陆法与普通法国家人权保护原则相互交织、相互影响，各国宪法文本和实践呈现出某种趋同性。在 Reese 案中，联邦最高法院指出，立法要使每个人都应该能清楚地知道他在犯罪。因此，各国宪法基本权利条款中大多出现类似于非经法律……不得……的文本结构，被看作是现代法律保留主要的规范形式之一。此类条款是否意味着基本权利是不可限制的呢？答案是否定的。
[69]欧洲人权法院的理解与德国基本法下的基本权利法律保留原则也具有一致性。二是对基本权利的限制需要以公开可知(accessibility)的方式。
[47]在著名的Carolene Products案脚注4中，联邦最高法院指出，实质正当程序适用于联邦宪法权利法案、参与政治活动的权利，以及那些被孤立的少数群体的权利。不过，普通法法院将多种形式的限制纳入依法律规定范围，并非为了赋予其正当性，而是要对其进行合宪性审查，该审查的标准一般更有利于权利保护，所以，扩大依法律规定的范围并不意味着基本权利受损或救济缺失。
这些州的宪法实践对《人权宣言》及后来的德国公法学都产生重要影响。[20] 美国联邦宪法第1条第9项和第10项，Bill of Attainder 也译为褫夺公权法案，这一制度在16世纪英国普通法中已经存在，主要指对叛国和颠覆政府等犯罪，议会制定立法直接判处死刑或剥夺其继承人继承权。例如，霍姆斯大法官解释立法权可能行使的必要情形：每个案件中所要处理的问题是，使用语言的情况及其本质，是否会导致清晰、即时的危险，以至于国会有必要制定立法阻止这种实质上的罪恶。四是裁量无需僵化，但要防止对基本权利不合理的侵犯，需有保障机制防止裁量权武断、不合比例的侵犯基本权利为此，作为司法解释制定者的两高一方面应推动司法解释制定技术的革新，使每一部司法解释都像法律那样具备明确的时间效力规范。与其他法规范一样，它在时间效力方面也应以不溯既往为原则，只有当新司法解释本身不调整公民权利义务关系，或公民对旧有法律或司法解释的信赖无法被正当化时，新司法解释方可例外地溯及既往。
在此背景下，两高将司法解释的生效时间确定为案件起诉或受理之时，可能使已经发生法效果的信赖表现重新处于未决状态，进而损害公民的信赖利益，有违司法解释的规范性质以及法不溯及既往原则的宪法内涵。基于此，即使司法解释能否在当前的法律规范体系中作为正式法源尚有疑问，但至少应当承认其作为次级法源的宪法地位。
它在多数情况下能够溢出司法机关内部，对其他国家机关乃至整个社会产生拘束力。陈爱娥：《信赖保护原则的具体化——兼评司法院大法官相关解释》，《台湾本土法学杂志》2007年第98期。
[10]例如，民法典编纂就将悬赏广告、债权人撤销权等众多由司法解释确立的规则吸收入典。根据当前的通说，法律保留原则主要指基本权利限制的法律保留。
依循这条意义脉络，不难发现，司法解释是否具有溯及力的争议背后，其实牵涉到了司法权与立法权的权限划分问题，即司法解释究竟是司法权的产物，抑或是立法权行使的结果。[26] 杨登峰：《民事、行政司法解释的溯及力》，《法学研究》2007年第2期。因此，立足于法律保留原理，司法解释应被视为一项独立于被解释法律的次级法源，并受到法不溯及既往原则的拘束。相较之下，不利溯及则从根本上突破了法不溯及既往原则，构成了实质上的溯及既往，属于该原则的外部界限。
若作为创制性规范，则其不可避免地将超出条文原本的射程，并在结构上溢出司法机关内部，对公民权利义务产生影响。后续的司法解释也基本继承了这一抽象的全部溯及的规定体例。
例如，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003]10号）第69条规定：2003年7月1日前发生的期货交易行为或者侵权行为，适用当时的有关规定。[35]（3）当重大公益考量足以优先于信赖利益时。
[17]由此可见，前述司法解释客观上已经在行使本应保留给法律的立法权。进入专题： 法律保留 司法解释 。
[2]基于两项子原则之间的相互独立性，过往围绕特定法规范是否具有溯及力的研究通常仅限于法不溯及既往原则内部，而与法律保留原则无涉。[31] 参见宋志军：《从旧与从新：刑事再审之程序去适用论》，《政法论丛》2016年第4期。若完全符合上述构成要件，则证明新司法解释受到了法不溯及既往原则的充分拘束。实践中，《民法典时效规定》第6条、第16条、第17条与第18条正是基于该判准的要求，赋予《民法典》中英烈保护自甘风险自助行为与好意同乘等规定以溯及力。
在2003年1月15日颁布的《最高人民法院关于处理涉枪、涉爆申诉案件有关问题的通知》（法[2003]8号）中，最高院指示各级人民法院，对于符合2001年9月17日发出的《对执行（关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（以下简称《通知》）的要求，却已经依照2001年5月16日公布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出生效裁判的案件，当事人依法提出申诉，经审查生效裁判不符合《通知》规定的，人民法院可以按照审判监督程序重新审理，并依照《通知》规定的精神予以改判。反之，若新司法解释的溯及力基准时位于其生效时点之前，且公民对于旧法的信赖不值得保护时，则新司法解释将例外地具有溯及既往的容许性。
不过近年来，随着宪法人权保障价值的辐射效力逐渐增强，尤其是以辩护权为代表的程序权利被证立为公民基本权利，[30]不少诉讼法学者开始意识到程序权利的重要性，进而主张与当事人密切相关的程序规范应以不溯既往为原则，如受案范围、证据规则等。对此，《最高人民检察院司法解释工作规定》（高检发研字[2006]4号）第5条与《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）第5条相继宣示司法解释具有法律效力。
即便当事人的信赖表现根据旧有法律或司法解释已经取得法效果，但只要当事人起诉于新司法解释生效之后，甚至只要案件在新司法解释生效之时尚未审结，法院就应当适用新司法解释。再如，《关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》（法释[2011]23号）等涉及司法机关工作时序、步骤、方法和流程的管理性程序事项的司法解释，等等。
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